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不过，如果浙江卫视在张继钢版《千手观音》的基础上进行了二次创作，就涉及改编问题，不再适用《著作权法》第四十三条的规定，而需要事先获得著作权人的许可。判断是否通过改编行为创作出新的舞蹈作品，取决于是否具有独创性，笔者将从思想与表达二分法角度谈谈舞蹈作品的独创性问题。

判断舞蹈作品独创性是关键

独创性是《著作权法》保护的作品的重要属性，认定舞蹈是否受《著作权法》的保护以及判断其是否构成《著作权法》意义上的侵权都需要从独创性入手。独创性是既可以从无到有，也可以是在他人智力成果上的再创作，如果这个再创作作品具有区别于原作品的实质性特点，就可以认为已经构成了新的作品。在认定作品的独创性时，要遵循思想与表达二分法原则，即著作权仅保护表达，不保护思想。作品中体现的思想可以通过不同的表达方式来体现，针对同一思想的不同表达方式形成的作品，著作权可以由不同的作者独立享有。例如表达“千手观音”这一主题的舞蹈作品就出现了张继钢版、高金荣版和茅迪芳版等多个版本并存的局面。“千手观音”的造型来源于佛教“千手千眼观世音菩萨”的形象，张继钢、高金荣和茅迪芳3人各自在此基础上进行再创作，各自对创作的舞蹈作品享有著作权。3部作品的创意和艺术构思均将“千手观音”这一静态雕塑和壁画人物变成动态的鲜活形象，这属于思想层面，在舞蹈作品中往往是无形的。但是，最终所呈现的连续性舞蹈动作、肢体效果、队形变化、站位造型、姿势及与舞蹈节奏相配合的面部表情等都会存在差异，这就是3部舞蹈作品的不同表达。虽然3部舞蹈作品的创作时间有先后之分，但创作作品不可能完全脱离前人已有的成果，每一个作者都会不自觉受到他人的启发。因此，《著作权法》允许人们自由使用他人作品中所蕴含的思想，创作出在表达上完全具有独创性的作品，这是由《著作权法》鼓励创作的目的决定的。

在司法实践中，运用思想与表达二分法原则的重要方法就是抽象——过滤——比较三步法，即首先将作品中属于思想的抽象部分抽离，再过滤掉属于公有领域的部分，最后再将两部作品剩下的部分进行比较。在判断被诉作品是否侵权时，不能仅凭外在感观的相似来认定，而应当通过三步法揭示实质问题，从而帮助我们作出正确判断。以王晓玲诉北京市朝阳区残疾人综合活动中心舞蹈作品侵权一案为例，北京市朝阳区人民法院审理后驳回了原告王晓玲的诉讼请求，理由是虽然被告活动中心表演的舞蹈使用了一些与王晓玲编排的舞蹈相同的动作，但这些相同的舞蹈动作属于秧歌舞必备的舞蹈元素，而非王晓玲所独创。该案中，正因为秧歌舞是我国北方地区广泛流传的群众性民间舞蹈，在我国已有千年历史，许多舞蹈动作来自民间传承，所以被人民法院认定为是公有领域元素过滤掉了，原告编排的舞蹈作品也因缺乏独创性无法得到保护。

单个舞蹈动作和造型的相同不构成实质性相似

在舞蹈作品的侵权认定中，实质性相似的衡量因素包括构成舞蹈的各个元素，如舞蹈本身的动作设计、队形和站位、舞姿和表情等，要从作品整体上分析是否具有实质性相似。这一过程往往要综合考虑相似部分在作品中的所占比重、重要程度及受众对整体作品的感观等多重因素。

舞蹈是以人体为载体、肢体动作为表现手段的艺术形式，基于人体的局限性，不能因两部作品的部分动作和造型相同或相似，就片面地认为存在侵权。事实上，法律对于实质性相似提出了较高的要求，即具有基本相似内容的作品才能被认定为侵权。在舞蹈作品中，一般情况下单个动作和造型不受著作权保护，否则将极大限制舞蹈作品的创作和舞蹈艺术的发展，这与文学作品中不保护单一词语或短句具有异曲同工之处。

在此前茅迪芳诉张继钢、中国残疾人艺术团著作权侵权纠纷案中，北京市海淀区人民法院在判决中也概括了类似观点，虽然比对画面显示存在少量的舞蹈动作相同或相似，但这种对比是选择了画面的片断进行对比，这就如同选择两部小说中的字、词甚至笔画进行对比一样，据此并不能判断作品的思想表达相同或相似。可见，只有连续动作以及动作之间的连接上相同或近似才可能被认定为是实质性相似。

舞蹈艺术元素不属于舞蹈作品的一部分